记者：

　　有人说传统文化作为一种公有领域的文化，可以随便使用，您持何观点？

　　高思：

　　对这个问题有两种对立的看法。其一认为，是传统文化属于公有领域，无论是国内的还是国外的，任何人都可以自由利用和分享，也可以对它进行改编、再利用，因为这将有助于国家或民族、社群传统文化的传播与弘扬。其二认为，这种以改编方式的再利用，是一种商业性的利用。如果被本社群的作者改编为新的作品，应当指明来源。如果被外国人改编成新作品的这种跨国界利用，在未经权利人（受益人）的许可、没有指明来源、也没有给予经济补偿的情况下，应属于一种不正当的利用或滥用，应当制止。如果在利用中，有超出传统以外的方式，或者没有尊重传统的信仰，有可能违反习惯法，并损害传统社群的精神权利。在国际论坛上，前一种看法主要来自发达国家，后一种则主要代表了发展中国家的呼声。同时，发展中国家还呼吁，只有制定有法律约束力的国际条约，从国际层面实施保护，才能有效地解决跨国界的不正当利用或滥用问题。

　　记者：

　　目前为止国际上对民间文艺的知识产权保护现状如何？

　　高思：

　　国际社会的探索和努力。与保护民间文艺相关的国际论坛有两个，一是联合国教科文组织（UNESCO），另一个是世界知识产权组织（WIPO）。经过多年的努力，2003年UNESCO成员国通过了《保护非物质文化遗产公约》。该公约是以确认、文献记录、鼓励传承、拯救等方式进行的保护。由于“非物质文化遗产”与“民间文艺”的内涵十分相似。所以，实际上保护非物质文化遗产就是以另一种方式保护民间文艺。

　　对世界知识产权组织来说，如何保护民间文艺的探索和努力早在上个世纪六、七十年代就开始了。这些探索具体体现在1967年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1976年《突尼斯发展中国家版权示范法条》与1982年《WIPO－UNESCO示范法条》中，近期的突出进展是1996年通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。在经过多年努力之后，到目前为止，最富有成效的工作是，自2000年以来，IGC已经举行了10次会议和若干次地区性会议。IGC经过调研论证，收集了国家和地区的经验，编制了大量的文件，并制定了工作方案。但人们要问，为什么经过这么多年的努力，还未见成果。我们以为主要是因为民间文艺保护是一项非常复杂的、系统的、庞大的工程，要实现工作目标，就要理顺各方面的关系，但这既需要时间，也需要有创造性的工作方式。

　　记者：

　　在民间文艺的法律保护上，应该用什么方式才更有效呢？

　　高思：

　　长期以来，以什么方式保护民间文艺，一直是一个有争议的问题。发达国家认为，传统的著作权法已经够用了，无须再制定新的法律或条约。而发展中国家主张，现有的知识产权制度不足以保护民间文艺。的确，从著作权法保护民间文艺这个角度而言，著作权法它有非常重要的不可替代的作用。但它的局限性也是客观存在的，这种局限性是由著作权保护的客体，以及民间文艺保护的客体所固有的特征决定的，他们之间的关系是相辅相成，彼此不能替代的。也就是说，需要采用多种模式的保护机制，除了传统的著作权法、保护非物质文化遗产的行政措施以外，还可以创建特殊法（sui generis）的保护机制。为什么需要多种制度存在呢？一方面，现代社会民间文艺或非物质文化遗产在不断地消失，或失去传承人，殛需通过确认、文献化、拯救，或存放在博物馆里的方式，由国家拿出大量的资金，进行能力建设才能够做到，因此采取这种行政保护措施是非常关键的。另一方面，在商业利用中，一个民族或者是一个部落、社群，其作为资源性的民间文艺被别人利用的时候，在道义和精神上没有得到尊重，经济权益也得不到回馈时，采取行政保护是难以做到的，所以要通过另外一种方式进行保护。这种方式有可能是著作权式的，也有可能是一种特殊保护体制的。目前，世界知识产权组织所引领的国际论坛，就是在积极探索并推进这场讨论。

　　记者：

　　我国在民间文艺保护立法方面有哪些进展？

　　高思：

　　当前，文化部已经起草了《非物质文化遗产保护法》（草案），在该草案当中，把民间文艺保护的问题留给了与著作权法相关的法律来考虑，这与著作权法的规定是完全一致的。著作权法第六条规定：“民间文学艺术作品的保护由国务院另行制定。”但还有一个问题需要解决，也就是著作权保护和特殊保护的关系是什么？因为在著作权法制定之初以及2001年修改了著作权法之后，当中的这一条规定未做任何改动，都是说民间艺术作品的保护条例由国务院另行制定。结合美国动画片《花木兰》的例子，该影片也是根据我国传统文化中的花木兰的故事改编的，如果按照保护作品的模式，著作权只能保护到豫剧《花木兰》，但对传统的《木兰诗》就很难予保护了。所以，现在有学者建议将“民间文学艺术作品保护条例”改一个名称，叫做“民间文艺保护条例”，这也许是一个大胆的设想，有助于立法者走出困惑。（知识产权报　记者 张海志）